Đây là một trở ngại vô cùng lớn nếu muốn hình sự hóa hành vi ngoại tình.
Dù muốn tố cáo một người phạm tội ngoại tình (nếu ngoại tình là tội phạm) hay đơn giản tố cáo vợ (chồng) ngoại tình để làm lý do ly hôn, thì việc này cũng đều rất khó vì bán chất vấn đề ngoại tình là sự vụng trộm, lén lút nên thường được che đậy rất kín, rất khó phát hiện, trong thực tế cuộc sống nhiều người phản bội, vợ, chồng nhưng khi về nhà chung chăn gối họ diễn rất giỏi, có khi còn “chu đáo” hơn nên rất khó nhận biết kẻ bội bạc; người bị phản bội thường là người biết sau cùng câu chuyện mà mình là nạn nhân.
Cũng phải nói thêm khía cạnh cho dù đau khổ giận giữ đến mấy nhưng vì họ có những đứa con và tình nghĩa vợ chồng nên việc đưa ra những bằng chứng để tố cáo là rất khó khăn, rất nặng nề; việc xác định thu thập, cung cấp chứng cứ không dễ, mặt khác khi biết chuyện thì thường ngại tố vì xấu chàng hổ ai, đến khi chứng minh được hậu quả làm gia đình ly hôn, tan vỡ thì chẳng còn gì mà nói, giải pháp tốt nhất là “giải tán”là xong.
Nhìn ra thế giới, ngay cả ở những quốc gia có trình độ tố tụng phát triển, việc chứng minh trong tố tụng về ngoại tình cũng rất khó khăn và gây nhiều tranh cãi, bởi vì, như nhận xét của nhiều thẩm phán, ít khi có nhân chứng trong các vụ án về ngoại tình.
Chúng ta hãy tìm hiểu qua một chút về điều này.
Người ta có thể đưa ra những bằng chứng trực tiếp, hoặc gián tiếp để tố cáo. Bằng chứng trực tiếp, chẳng hạn, người vợ sinh một đứa con không phải là con của chồng. Trong trường hợp này, vấn đề là chứng tỏ không có phụ hệ, mà ngày nay trong nhiều trường hợp có thể chứng tỏ bằng giám định. Song vấn đề là, không phải ai cũng có đủ chi phí để tiến hành việc giám định này, cũng như không phải luật pháp lúc nào cũng bắt buộc điều đó (đương sự có thể từ chối).
Ngoài ra, bằng chứng phi tiếp cận (non-access proof) trong thời gian hoài thai cũng có thể chứng tỏ người chồng không phải là cha của đứa con (chồng không gần gũi vợ trong thời điểm bắt đầu thụ thai). Tuy nhiên, ở đây có hai chướng ngại: Thứ nhất, hầu như không hề có nhân chứng nào được cho là hợp pháp trong vấn đề này (không một người phối ngẫu nào có thể làm chứng mà bằng chứng đó có thể khiến người con trở thành con tư sinh - quy tắc Lord Mansfield)
Thứ hai, thời gian mang thai của người mẹ không phải lúc nào cũng cố định. Bằng chứng chỉ gồm có sự phi tiếp cận của người chồng có thể trong khoảng thời gian lên tới 355 ngày trước khi đứa con sinh ra. Trường hợp bắt quả tang đối phương đang ngoại tình cũng có thể được coi là một chứng cứ trực tiếp, song rất hiếm khi xảy ra, một là vì tính lén lút của hành vi này như đã nói ở trên, hai là do người trong cuộc có thể có những hành vi làm mất đi giá trị của chứng cứ này vì thiếu bình tĩnh (Theo một án lệ của nước ta trước đây, một người chồng đã bắt quả tang người vợ đang “quan hệ” với một người đàn ông khác. Để giữ bằng chứng phạm gian quả tang, với sự trợ giúp của bạn bè, anh ta đã dùng dây cột người vợ và gã nhân tình lại với nhau trong tình trạng không quần áo che thân.
Khi vụ việc được đưa đến tòa án, quan tòa cho rằng việc làm của người chồng là trái luật. Lẽ ra anh ta phải đến trình báo với viên cảnh sát trưởng để cảnh sát trưởng lập biên bản về việc ngoại tình đó thì mới được công nhận là có sự phạm gian quả tang. Kể cả lời khai của các nhân chứng cũng bị giảm bớt giá trị, vì họ đã tham gia vào vụ bắt bớ có tính trước trên. Do đó người vợ và nhân tình của chị ta thoát tội.)
Một bằng chứng khác là bị cáo mắc bệnh hoa liễu ít nhất là có thể coi là khởi chứng biểu diện của việc ngoại tình trong trường hợp bệnh này không xảy ra trước khi có hôn nhân. Song, thường rất ít khi các Tòa có thể có được những bằng chứng trực tiếp như vậy.
Trong phần lớn trường hợp, Tòa án buộc phải đi tìm những bằng chứng gián tiếp (circumstantial evidence) để chứng minh: (a) có cơ hội để phạm tội ngoại tình; và (b) một người có hôn thú và tình nhân có khuynh hướng ngoại tình (adulterous disposition or inclination). Thông thường Tòa án sẽ tìm những bằng chứng chứng tỏ cả cơ hội lẫn khuynh hướng phạm tội ngoại tình, chẳng hạn: ban đêm và một mình thường xuyên lui tới với một người khác giới không phải là vợ (chồng); thân mật không chính đáng với người khác giới không phải là vợ (chồng); cùng người gian phu hay gian phụ lui tới các khách sạn hay chung cư; hai người khác giới không phải là vợ chồng nhưng lại đăng ký chỗ trong nhà nghỉ hay khách sạn với danh nghĩa vợ chồng, bằng chứng cho thấy người chồng và một người đàn bà có chồng khác đã đi nghỉ hè chung với nhau và sống chung trong một phòng khách sạn, đăng ký tên người chồng “và gia đình”, lại còn đều đặn đến thăm người đàn bà đó ở nhà bà tại 4 nơi ở khác nhau, mỗi tuần vài lần ngủ đêm với bà và có mặt ở nhà bà hầu như là suốt ngày.
Tòa án đã cho rằng đó là xác chứng đầy đủ cho hành vi ngoại tình của ông ta.) v.vv... Tuy nhiên, đối với những bằng chứng gián tiếp, thì kết quả của vụ án lại phụ thuộc rất lớn vào ý chí chủ quan của vị quan tòa. Trong những vụ án có tính chất giống nhau, không hiếm khi các tòa án khác nhau sẽ tuyên án khác nhau.
Vậy, chúng ta có thể thấy rõ tính chất phức tạp của việc chứng minh trong tố tụng ngoại tình. Đây cũng là một trở ngại rất lớn cho những nỗ lực hình sự hóa hành vi ngoại tình.
Ở Việt Nam chúng ta, dù không coi hành vi ngoại tình là tội phạm theo những tiêu chí khắt khe như ở một số nước (chỉ cần có hành vi tính giao ngoài hôn nhân với người khác giới), nhưng việc chứng minh có phạm vào "Tội vi phạm chế độ một vợ một chồng" cũng đã chẳng hề dễ dàng. Việc chung sống như vợ chồng thường được chứng minh bằng việc có con chung, tài sản chung, được hàng xóm coi như vợ chồng, đã được gia đình, cơ quan, đoàn thể giáo dục mà vẫn tiếp tục duy trì quan hệ đó.
Nhưng tìm chứng cứ để xác minh chuyện này không dễ. Không ít bà vợ mất công sắm máy ảnh, thuê người đi “rình” chồng. Tuy nhiên, chụp ảnh cận cảnh dễ lộ, còn nếu mờ mờ thì... khó chứng minh, chưa kể chỉ chụp được cảnh các đôi này đi ăn uống, hẹn hò với nhau, chứ làm sao ghi hình được cảnh trong nhà nghỉ hay trong các “tổ con chuồn chuồn”? Đã là bồ bịch thì thường lén lút, bí mật, nên hàng xóm láng giềng cũng khó xem họ “như vợ chồng” để làm nhân chứng. Việc xác định có con chung với người tình cũng vấp phải những trở ngại như đã nói ở trên... 3.
Ngoại tình nên được xem là vấn đề về đạo đức hay vi phạm pháp luật?
Có 1 điều chắc có lẽ khiến chúng ta phải băn khoăn: Tại sao khi xã hội loài người càng tiến bộ, thì luật pháp lại càng đỡ khắt khe đối với hành vi này? Có người cho rằng, nếu coi ngoại tình là một tội phạm hình sự nghĩa là đã phần nào vi phạm quyền con người. Ở đây tạm chưa nói đến điều đó. Cuộc sống hôn nhân hiện nay đã khác nhiều so với xưa kia. Ngày xưa, khi đã lấy nhau, người ta coi cái chuyện tan vỡ gia đình là điều cấm kỵ vô cùng. Nhưng ngày nay đã khác, con người ta có quyền tìm lấy hạnh phúc khác của mình khi cuộc hôn nhân đi vào ngõ cụt, bế tắc. Ngoại tình không ít khi là sự giải thoát tạm thời (dù có thể là ngu ngốc) cho điều đó.
Do vậy, hậu quả của việc ngoại tình, nếu có, chỉ nên là sự kết thúc của cuộc hôn nhân (ly hôn), hay sự phê phán của lương tâm, đạo đức, chứ không phải một bản án hình sự. Hơn nữa, pháp luật nhiều khi cũng không nên can thiệp một cách không cần thiết vào các quan hệ xã hội. Ngoại tình không cứ phải đồng nghĩa với hôn nhân tan vỡ. Trên thực tế không ít gia đình đã vượt qua được sóng gió, gương vỡ lại lành. Họ có thể sẵn sàng tha thứ cho nhau.
Nếu hình sự hóa hành vi ngoại tình, thì vô hình trung trong nhiều trường hợp đã can thiệp thô bạo vào cơ hội đó của các cặp vợ chồng. Hẳn một người chồng, hay một người vợ, vẫn yêu tha thiết nửa kia của mình, và khi người bạn đời cũng biết hối lỗi, thì điều họ mong là lại tái hợp hạnh phúc chứ không phải ngày ngày đem cơm vào nhà tù cho người bạn đời chờ ngày người kia được tự do.
Quan hệ dân sự đã mang tính chất "tư", quan hệ hôn nhân lại còn riêng tư hơn nữa, luật pháp nên tôn trọng những vấn đề đó. Cũng chỉ có như vậy, đôi bên mới thực sự chú trọng xây dựng một mái ấm hạnh phúc, điều đó mới là quan trọng nhất để ngăn ngừa những quan hệ ngoài luồng, chứ không phải là sự đe dọa của hình luật.
Lý luận hơn một chút, chúng ta cũng lại thấy rằng, một hành vi nếu bị coi là vi phạm pháp luật, đặc biệt là tội phạm, thì nó phải xâm hại nghiêm trọng tới những quan hệ xã hội được luật pháp bảo vệ. Quan hệ hôn nhân gia đình được luật pháp bảo vệ chính là chế độ một vợ, một chồng.
Vậy thì hành vi ngoại tình nếu muốn coi nó là tội phạm, thì mức độ nghiêm trọng của nó phải lớn tới mức xâm hại rõ ràng tới chế độ này. BLHS của chúng ta đã quy định vấn đề này ở Điều 147, theo tôi là khá hợp lý. Một hành vi ngoại tình nơi công sở đã đủ để kết luận nó phá hoại chế độ một vợ một chồng mà luật pháp bảo vệ hay chưa khi mà chưa hẳn nó đã làm hôn nhân tan vỡ? Chỉ khi hành vi ngoại tình nghiêm trọng tới mức "đang có vợ, có chồng mà kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người khác hoặc người chưa có vợ, chưa có chồng mà kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người mà mình biết rõ là đang có chồng, có vợ gây hậu quả nghiêm trọng" mới đáng được coi là xâm hại rõ ràng tới chế độ một vợ một chồng, và mới có thể coi là tội phạm.
Ngày nay, trên thế giới vẫn còn một số nước coi ngoại tình là hành vi bất hợp pháp (Áo, Hàn Quốc, Pakistan, Nigeria, một số tiểu bang ở Mỹ...), còn đại đa số các nước chỉ coi đây là vấn đề thuộc phạm trù đạo đức nếu nó không quá nghiêm trọng. Không phủ nhận những hậu quả mà hành vi ngoại tình gây ra, song có lẽ chưa đến lúc hình sự hóa hành vi này.
Luật gia Phan Hoàng Linh
